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Auxilio de transporte extralegal como base para liquidación de aportes parafiscales



El Consejo de Estado, mediante un breve recuento normativo, precisó aspectos referentes a la naturaleza del auxilio de transporte legal y extralegal, y su posible incidencia en la liquidación y pago de aportes parafiscales. Conozca estas disposiciones. 

Como fue expuesto en anterior oportunidad mediante nuestro editorial Auxilio de transporte extralegal: ¿en qué casos hace parte de la liquidación de prestaciones?, el auxilio de transporte es una prestación económica que tiene como finalidad subsidiar el costo de movilización del trabajador desde su hogar hasta el sitio de trabajo. 
Este auxilio puede encuadrarse en dos categorías, a saber: 
Auxilio de transporte legal: este es aquel dispuesto y definido por la ley. A este tienen derecho los trabajadores que devenguen como salario básico una suma igual o inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes –smmlv– ($1.656.232 para 2019) (Consulte nuestro editorial Base que define el pago del auxilio de transporte no puede incluir las horas extra). Este auxilio, por disposición expresa de la ley, no debe ser incluido para la liquidación de aportes a seguridad social. No obstante, sí debe incluirse para la liquidación de las prestaciones sociales. 
Auxilio de transporte extralegal: este es aquel concedido al trabajador, para el cual la ley no exige su pago, como, por ejemplo, para aquel empleado que devenguen más de dos salarios mínimos. 
El empleador asume el pago de este auxilio, en los eventos en lo que el trabajador deba trasladarse durante la jornada laboral, por política de la empresa o mediante una convención colectiva. Respecto a este auxilio, conviene precisar que, según lo establece el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–, para que los beneficios otorgados al trabajador mediante una convención colectiva, mediante el contrato de trabajo o por liberalidad del empleador no constituyan salario, debe manifestarse expresamente mediante dichos documentos tal intención. El artículo en mención establece: 
“Artículo 128. Pagos que no constituyen salarios. (…) ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie (…)”. 
Jurisprudencia del Consejo de Estado 
Este tema es traído a colación debido a un reciente fallo del Consejo de Estado –CE–, esto es, la Sentencia 05001–23–33–000–2014 -00518–001 de 2019, mediante la cual resuelve el caso del pago de aportes parafiscales a favor de una institución del Estado, que solicitaba la reliquidación y pago de dichos aportes, toda vez que la entidad obligada no había incluido para el pago de estos, el auxilio de transporte extralegal otorgado a los trabajadores a través de la convención colectiva. 
La institución en mención manifestaba que dicho auxilio debía tenerse como constitutivo de salario, puesto que no se estableció en la cláusula de la convención que dicho pago no tuviera tal calidad. Señalando: 
“(…) El auxilio extralegal de transporte reconocido (…) a sus trabajadores, corresponde a un pago habitual acordado convencionalmente y otorgado forma extralegal por el empleador, el cual claramente incrementa el patrimonio del trabajador, toda vez (…) que no obedece al auxilio legal de transporte que se reconoce a los trabajadores para cubrir el traslado de su residencia al lugar de trabajo, sino que es un auxilio adicional, que se reconoce en dinero y en forma habitual, el cual, para que no sea considerado salario para efectos de aportes parafiscales, debe mediar pacto expreso entre las partes que desalarice dicho concepto”. 
(El subrayado es nuestro) 
“El solo hecho de que el pago del auxilio de transporte legal o extralegal sea habitual no le confiere la calidad de salarial”
Al respecto, el CE realizó una serie de consideraciones referentes al tratamiento del auxilio de transporte como constitutivo de salario; para ello, realizó un recuento normativo, precisando los siguientes aspectos: 
El artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que para efectos de la liquidación de aportes parafiscales, debe entenderse como nómina mensual la totalidad de los pagos realizados por los diferentes elementos que integran el salario en los términos establecidos en el CST y disposiciones concordantes; y además aquellos otorgados por los descansos remunerados previstos en la ley, mediante convenciones colectivas o el contrato de trabajo. 
El artículo 127 del CST señala como elementos constitutivos de salario toda remuneración fija o variable, pero, además, todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la denominación que se le dé. 
El mencionado artículo 128 del CST establece que no constituyen salario los beneficios habituales u ocasionales acordados de manera convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie. 
Por expresa disposición del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, el auxilio de transporte no hace parte de la base para la liquidación de aportes parafiscales, según lo dicta el mencionado artículo 128 del CST. 
El auxilio de transporte, dada su naturaleza, no es un elemento que constituya una ganancia para el trabajador, ni una contraprestación otorgada por la prestación directa del servicio (consulte nuestro editorial ¿Cómo determinar si un pago del empleador constituye salario?). 
El solo hecho de que el pago del auxilio de transporte legal o extralegal sea habitual no le confiere la calidad de salarial. 
El CE dispuso, adicionalmente, que la finalidad del pago del auxilio extralegal de la convención colectiva tenía el mismo propósito del auxilio de transporte legal, dado que en la cláusula no se previó una finalidad distinta. En este sentido, manifestó: 
“Prueba de lo contrario no existe en el proceso, esto es, que ese auxilio de transporte extralegal tenga una connotación y finalidad diversa al auxilio de transporte legal. Por lo tanto, es de naturaleza no salarial”. 
Para efectos de complementar lo anterior, el CE determinó que, dado que el propósito del transporte extralegal y el legal era el mismo, no era necesario que se estableciera en la cláusula que dicho auxilio no constituía salario. Lo anterior, señalando que: 
“En esa medida no se requiere de la existencia de un acuerdo entre las partes, en el que se manifieste que ese auxilio de transporte extralegal no se considera salario (…)”. 
En ese orden de ideas, el CE concluyó que el auxilio de transporte extralegal otorgado por la entidad a sus trabajadores acordado mediante la convención colectiva no era constitutivo de salario
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