Resulta de vital importancia hacer un análisis concienzudo del uso de la tercerización laboral pues por sí sola no es ilegal, pero puede llegar a ser mucho más costosa que la contratación laboral directa si se cumplen con los preceptos actualmente vigentes.
El Ministerio del Trabajo, mediante el Decreto 583 de 2016, definió entre otros: la tercerización laboral, la tercerización ilegal, contratista independiente, beneficiario, proveedor y los elementos indicativos de la tercerización ilegal. Varias de estas definiciones fueron suspendidas provisionalmente por el Consejo de Estado en marzo de este año. Lo anterior, no necesariamente deja coja la regulación sobre tercerización laboral ni le resta importancia a sus restricciones.
La definición de tercerización laboral fue una de las definiciones suspendidas provisionalmente, por lo que actualmente no existe una definición legal. Sin embargo, puede entenderse como la delegación a un tercero de actividades de una compañía sin que exista un vínculo contractual directo entre la empresa beneficiaria del servicio y la(s) persona(s) natural(es) que prestan efectivamente el servicio.
También fue suspendida la definición de tercerización ilegal que implica la concurrencia dos elementos:
la vinculación de personal a través de un proveedor para el desarrollo de actividades misionales permanentes. Estas actividades están directamente relacionadas con la producción de bienes y servicios característicos de una empresa sin cuya ejecución, la producción de los bienes o servicios característicos del beneficiario estarían afectados, y que la forma de vinculación de personal afecte los derechos constitucionales legales y prestacionales consagrados en las normas laborales.
Según el Decreto, un beneficiario podrá contratar personal para la producción de un bien o servicio por parte de un proveedor, incluso para el desarrollo de actividades misionales permanentes, siempre que no se afecten los derechos laborales del personal involucrado. En otras palabras, la tercerización por sí sola no es ilegal. De hecho a esta misma conclusión puede llegarse desde la expedición de la Ley 1429 de 2010 y a pesar de la suspensión de las definiciones contempladas en el Decreto.
Por otro lado, los elementos indicativos de tercerización ilegal que no se encuentran suspendidos, buscan ser una guía para los inspectores del trabajo al investigar si en la contratación de bienes o servicios a través de terceros se están violando normas laborales. Algunos de estos elementos indicativos son: la contratación de un proveedor para ejecutar las mismas labores realizadas por el beneficiario directamente, que el proveedor tenga vinculación económica respecto del beneficiario y/o no tenga capacidad económica para cumplir con el pago de acreencias laborales, que el beneficiario fragmente a los trabajadores afiliados a un sindicato en varios proveedores, que el proveedor no otorgue iguales derechos a los trabajadores que los otorgados por el beneficiario cuando estaban contratados directamente, etc.
Con estos elementos indicativos, los empresarios deben tener claro que si tercerizan actividades directamente relacionadas con la producción de bienes y servicios característicos de su empresa, no reducirán los costos de su operación; al contrario, éstos aumentarán. Lo digo porque los trabajadores tercerizados no podrán ser menos pagos que los trabajadores directos realizando la misma labor. Adicional a estos costos laborales, el beneficiario deberá pagar la comisión que cobra el tercero por su “intermediación” y asumir un aumento en la carga administrativa de su compañía pues ahora tendrá que verificar la no vulneración de derechos de los trabajadores de sus terceros.
Incurrir hoy en día en tercerización ilegal puede conllevar a multas de hasta 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. El Ministerio gradúa las multas dependiendo de la gravedad del daño, el beneficio económico obtenido por el infractor, la reincidencia en la comisión de la infracción y la resistencia u obstrucción a la acción investigadora del Ministerio del Trabajo. Esta multa es impuesta tanto al beneficiario de los servicios como el tercero que los provee. No sobra decir que cada vez más el Ministerio está centrando sus recursos en adelantar investigaciones y lograr sanciones por estos temas.
Resulta entonces de vital importancia hacer un análisis concienzudo del uso de la tercerización laboral pues por sí sola no es ilegal, pero puede llegar a ser mucho más costosa que la contratación laboral directa si se cumplen con los preceptos actualmente vigentes.
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